Fernando Landa – Asociado Senior
Con cierta claridad es posible develar la posición relativa de las partes que suscriben un contrato a través del análisis de sus estipulaciones y las prórrogas que tiene una frente a la otra. Esto es particularmente evidente en contratos de préstamo financiero donde una parte, en mejor posición de negociación, mitiga el riesgo de impago imponiendo estipulaciones contractuales; su contraparte se constriñe a obligaciones y restricciones por el diferencial positivo que se deriva de la relación costo/beneficio que resulta de la obtención de financiamiento. En la práctica, el principio de igualdad se dispersa en el principio fundamental de autonomía de las partes que convalida el desequilibrio en el poder de negociación mediante el consentimiento que obliga a lo pactado.
Con notoriedad sobresaliente las cláusulas asimétricas de resolución de disputas dejan evidencia del desequilibrio en el poder de negociación de las partes. Para entender conceptualmente su contenido, por oposición a las cláusulas simétricas de resolución de disputas, las cláusulas asimétricas confieren a una de las partes del contrato mayores prerrogativas de cara a las alternativas fijadas contractualmente para la resolución de una controversia.
Con mayor frecuencia este tipo de cláusulas permiten a una de las partes iniciar procedimientos en más de una locación. De tal manera se configuran a través de formulaciones que incluyen, por ejemplo: “Las Partes acuerdan que X podrá, además de lo señalado en esta cláusula, demandar a Y en la jurisdicción donde se encuentre el domicilio de su matriz”; “X reserva para sí el derecho para iniciar las acciones legales en el lugar donde Y tenga activos”.
Sin embargo, conviene apuntar que este tipo de cláusulas pueden pertenecer a diferentes categorías. En tanto que en su mayoría el desbalance se limita al foro donde es posible emprender acciones; conceptualmente, cualquier elemento que se encuentre disponible para una de las partes en detrimento de la otra constituye una asimetría. Asimismo, en su categorización más antagónica se encuentran las cláusulas asimétricas de resolución de disputas que combinan arbitraje y litigio en sede judicial. Es decir que confieren a una de las partes la posibilidad de, a su discreción, acudir al arbitraje o al litigio judicial para resolver una disputa.
A lo anterior se suma el hecho de ser cláusulas históricamente conflictivas debido a que su validez y eficacia no se encuentra reconocida en todas las jurisdicciones del mundo. A modo de ejemplo, la Cour de Cassation de Francia ha rechazado la eficacia de las cláusulas asimétricas[1] por motivos que son particularmente relevantes para la situación de Bolivia. En contraste, la jurisdicción de Inglaterra y Gales se ha mantenido prioritariamente uniforme sobre su validez.[2] España igualmente cuenta con jurisprudencia favorable.[3] En el cono sur, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia Chilena también se ha pronunciado reconociendo su validez.[4]
En Bolivia, en cambio, la pregunta se mantiene irresuelta al no existir a la fecha un pronunciamiento jurisprudencial que eche luz al respecto. A pesar de ello, por una miríada de causas, la utilización de estas cláusulas en la práctica local se ha incrementado vertiginosamente en los últimos años. Debido a ello, la pregunta aparece con claridad: ¿Puede una cláusula asimétrica arbitraje-jurisdicción constituir una patología que derive en la invalidez o ineficacia del convenio arbitral bajo ley boliviana?
Una posible respuesta es compleja y varía según sea el caso en concreto, el contenido y redacción de la cláusula a aplicar. Igualmente es esencial una visión completa el entramado normativo aplicable.
Inicialmente, la ley especial de arbitraje establece de forma taxativa: “La existencia de una cláusula o convenio arbitral, importa la renuncia de las partes a iniciar proceso judicial sobre controversias sometidas a arbitraje”.[5] Prima facie, esta disposición normativa aparenta acotar la respuesta y afirmar que la presencia del convenio arbitral excluye la viabilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Entonces, la elección de una vía resulta en la necesaria exclusión de la otra. Luego, una asimetría en el convenio arbitral no sería valida. Esta interpretación podría ser aplicable y prioritariamente correcta en los escenarios en que el arbitraje es el elemento simétrico y el litigio es la facultad asimétrica reservada a una de las partes. Igualmente seria consistente con el principio favor arbitralis.
Sin embargo, esta consideración pasa por alto el escenario en el cual la parte que no tiene reconocida la posibilidad de accionar en sede judicial es la parte que, a pesar del convenio arbitral asimétrico, emprende acciones paralelas precisamente en sede jurisdiccional. Por ejemplo, para impedir la prosecución de un arbitraje desfavorable.
Igualmente pasa por alto que, en la práctica, este accionar resultaría en un intercambio reciproco de excepciones previas al fondo de la cuestión. Por un lado, al tribunal arbitral la excepción de incompetencia; de forma paralela, en la vía judicial, la excepción de arbitraje. En el peor escenario configurable, tribunal arbitral y judicial se declaran competentes, situación que ocasionaría el strepitus fori e implicaría la necesaria invalidez de la cláusula asimétrica. Igualmente, conflictivo es el escenario en el que ambas sedes declinan competencia causando la ineficacia de la cláusula asimétrica.
Sobre esta posibilidad, debe exponerse al análisis que el pronunciamiento judicial tiene la facultad de coartar el arbitraje por tomar precedencia sobre este. Esencialmente debido a que el tribunal arbitral puede pronunciarse sobre su propia competencia (kompetenz-kompetenz) pero esta facultad se encuentra acotada por la potestad de las cortes de impartir justicia[6] y, por tanto, no podría inhibir la competencia judicial de forma eficaz.[7] A la inversa, el pronunciamiento judicial subordina la sede arbitral.
Debido al escenario anterior, el aspecto medular pasa a la alternativa binaria por la que debe resolverse en sede judicial si (1) declarar probada la excepción de arbitraje o, (2) pronunciarse sobre la nulidad o ejecución imposible de la cláusula arbitral desestimando la excepción de arbitraje.[8]
La primera alternativa permite al tribunal arbitral asumir un pronunciamiento eficaz sobre la controversia que, con estimable probabilidad se acogería al favor arbitralis para declararse competente, además porque declinar competencia solo es una alternativa en casos de materia (1) no arbitrable, o (2) inexistencia, nulidad o anulabilidad del convenio arbitral. En ambos escenarios se regresaría a la vía jurisdiccional, ya debido a la exclusión normativa en razón de materia, ya por la restricción imperante en el Código Civil sobre el pronunciamiento de la nulidad.[9]
Todos los caminos parecieran regresar a la vía jurisdiccional para determinar, de forma definitiva, la validez y eficacia de una cláusula arbitral asimétrica. En consecuencia, el pronunciamiento en sede judicial es la piedra angular que resolvería definitivamente la situación cuando por referencia al estándar normativo para determinar si el contenido del convenio, o su asimetría, deriva en (1) la nulidad (vicio absoluto de formación) o (2) la imposibilidad del arbitraje (vicio absoluto sobreviniente).
De forma conceptual, una cláusula arbitral asimétrica es patológica en el estándar normativo boliviano cuando pesan sobre ella uno de los dos vicios antes mencionados. El vicio absoluto sobreviniente solo puede determinarse frente a una situación en concreto; el de formación en cambio puede inspeccionarse a priori.
Al respecto, los tribunales en Bolivia han adoptado históricamente una interpretación estrecha de la nulidad, inicialmente la nulidad y anulabilidad se encuentran franqueadas por el principio de legalidad. Debido a ello la existencia del vicio se determina por referencia a las causales expresamente establecidas en el Código Civil o la ley aplicable.
Es en este punto que la determinación de la Cour de Cassation y su rechazo a las cláusulas asimétricas de resolución de disputas linda peligrosamente con el ordenamiento jurídico boliviano.[10] Al respecto, la máxima corte francesa dispuso la invalidez de estas cláusulas por anticipar que su contenido constituye una condición meramente potestativas[11] y en consecuencia, llevan el vicio de nulidad desde su formación. El contenido y origen de la disposición normativa que motivó la decisión de la corte francesa guarda próxima similitud con las disposiciones análogas del Código Civil de Bolivia.[12] Por lo anterior, no sería poco razonable que un pronunciamiento judicial bajo ley boliviana llevara al mismo resultado y como resultado, las cláusulas asimétricas de resolución de disputas serían invalidas bajo ley boliviana.
A pesar del anterior análisis que, a falta de evidencia que pueda ser citada sin afectar deberes de confidencialidad, es solamente una hipótesis, una respuesta invariable sobre la validez y eficacia de las cláusulas asimétricas de resolución de disputas no es evidente –al menos no aún. En un escenario práctico son muchas más aristas las que deben tomarse en consideración, en sentido amplio, aquellas que aparecen y conciernen a la lex specialis y el Reglamento determinado en el marco del convenio arbitral tiene especial relevancia.
En cualquier caso, sobra la evidencia para afirmar que las cláusulas asimétricas de resolución de disputas son instrumentos valiosos para mitigar el riesgo en controversias potencialmente transjurisdiccionales y paralelas. No es menos cierto que son instrumentos complejos y sofisticados que proclives a la invalidez por vicios absolutos de formación. Cuando tienen por finalidad aplicarse en Bolivia o de otra forma vinculan a la jurisdicción o tienen sede boliviana la complejidad se incrementa debido a que aún son instrumentos relativamente nuevos en la práctica local.
[1] De relevancia: Ms X v Banque Privée Edmond de Rothschild, (Cass. 1st civ., 26 de septiembre 2012, No. 11 26.022).
[2] Inter alia: NB Three Shipping v Harebell Shipping [2004] EWHC 2001 (Comm); Law Debenture Trust Corp v Elektrim Finance BV & Ors [2005] EWHC 1412 (Ch).
[3] Ver: Camimalaga S.A.U. v DAF Vehículos industriales S.A.U., 478/2010 (Audiencia Provincial de Madrid, 18 de octubre de 2013).
[4] Ver: Dinsa con Consorcio – Bice Vida, Rol No. 31.071 (Corte Suprema de Justicia, 8 de octubre de 2015).
[5] Ley No. 708 de Conciliación y Arbitraje, Art. 45(I).
[6] Ley No. 025 del Órgano Judicial, Art. 11.
[7] Esencialmente esta afirmación es ampliamente debatible y debe sujetarse a consideraciones no tienen cabida en el interés actual.
[8] Ley No. 708 de Conciliación y Arbitraje, Art. 45(III).
[9] Código Civil, Art. 546.
[10] Ver nota al pie [1]
[11] Código Civil Francés, art. 1170.
[12] Código Civil, Art. 505.
